本文主要是针对商标法第四十四条第四款“连续三年停止使用”中的“使用”的理解和认定的探讨。本条商标的使用应当是商业活动中的真实使用，包括用于商品、包装商品、交易文书、广告宣传、展览等商业交易活动中。因此这一使用行为通常是公开的商业活动中的使用，从而使相关公众能够知晓。仅仅内部使用非公开使用或非商业行为的使用，如仅有转让或许可合同行为，或仅有商标注册信息公布或享有专用权的声明等，不应认定为商标的使用。
在上述商标使用的理解上，行政部门和法院持基本相同的观点。但是，在商标使用的合法性上或针对使用的商品认定上，存在一定的差异，争议较大。
一、商标的使用应当是符合商标法意义上的使用
商标的使用除真实的使用外，还应当符合商标法规定的使用行为。根据商标法第五十一条规定“商标注册专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。故对注册商标的使用应受到其注册的标识和使用的商品的限制。
（一）商标的标识使用不能改变商标的显著特征，否则不应认可是商标的使用。
商标标识在实际使用中，一些企业在使用上常与核准注册的商标标样出现自行改变的情况，改变程度也不同。对此问题如何认定使用，掌握上也不完全一致。笔者认为，如果是微小的变化，未改变主要部分和显著特征，只是常用字体的微小变化，应视为商标的使用。
（二）商标的使用，应在核定的商品上使用在商标使用的类别上，商标注册人使用的商品与核定使用的商品相类似，属非核定商品，是否可认定为商标的使用？
对此问题，在案件审理认定中出现不同的做法，有两种不同观点；一种观点认为，只要是在与核定使用商品相类似的商品上的使用既可以认定为使用行为，至于是否在核定的商品上使用可以不考虑。另一种观点认为，商标的使用应严格限制在核定的商品上不能扩延。
例如:在“GNC”撤销案件中，涉及到非核定商品上使用问题。商标权利人主张“蜂蜜”虽不是核定使用商品，但是由于蜂蜜和核定使用的商品“非医用营养鱼油，”均属于3005群组，二者构成类似商品。其在“蜂蜜”商品上的使用可视为在核定商品“非医用营养鱼油”上的使用。对上述主张“商标评审委”和“一审法院”均予以支持。表明了对该案件，“商标评审委”和“一审法院”持相同的观点。即只要是在与核定使用的商品相类似的商品上的使用既可以认定为商标的使用行为。但是“二审法院”对此案件认定持不同的观点，认为“GNC”商标虽然在“蜂蜜”产品上使用，但该商标没有在核定的商品“非医用营养鱼油”商品上使用，不属于商标法意义上的使用，对商标权利人主张未予支持。表明“二审法院”于对该案在商标使用商品上的认定与“商评委”和“一审法院”的不同。
【1】见北京市高级法院(2006)高行终字第78号行政判决书
又如在“第514091号万宝商标撤三行政诉讼案件”中，原注册人“锦隆公司”提供的与石首电器商行签订的“万宝AV产品代理协议的复印件及公证书”，“北京中院”认为该证据不能证明该协议确实得到了履行，使用未认可。但“北京高院”对该证据实际使用未否定，只是认为“锦隆公司”于2002年4月20日在音响和功放机上使用了“万宝商标”，但复审商标指定使用的商品为9类电视机及显示器、电话设备、照相机等商品。虽然音响和功放机与电视机同属0908类似群组，但注册人未在核定的商品使用，北京高院认定复审商标不属于商标法意义上的使用，使用证据未予以支持。
【2】见北京市高级法院(2010)高行终字第466号
根据“商评委”和两审法院对上述两案在商标使用上理解和认定上存在不同，笔者比较倾向北京高院的观点。
本人认为在商标的使用上，应当准确理解商标权的内容和保护范围:
从理论上讲，商标权应包括两个部分：一个是商标专用权，即权利人只能在国家行政主管机关核定的商品上使用自己的注册商标；另一个是禁用权；即权利人可以禁止他人在与其注册商标所核准使用的商品或者类似的商品使用与其注册商标相同或者近似商标。禁用权范围大于专用权，是为了避免相关公众对不同的商标所标示的类似商品发生混淆、误认。注册商标是驰名商标其禁用权的保护范围不限于类似商品，而扩展到非类似商品上，因驰名商标具有很高的知名度，法律上给予特别的保护，也是避免相关公众的混淆和误导。
从商标权内容范围不难看出，商标专用权和禁用权范围是不同的。权利人对自己注册的商标使用的商品享专用权，应限定在核定的商品上即商标法第五十一条规定的“商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。该条表明商标权利人商标专用权应严格限制在核准的商标和核定的商品上。符合这一条的真实使用，才是商标法意义上的使用。“连续三年停止使用”中的使用，应当是指权利人自身的真实的合法的使用，这里说的真实使用指商业性的使用；合法的使用指符合商标第五十一条规定的使用，也就是符合商标法意义上的使用。
该条款的商标权利人使用，如扩展到类似产品上，实际上是扩大了专用权的范围。在类似产品上对权利人的保护，实际上是针对权利人行使禁用权范围的保护，对他人在类似商品使用商标的限制，是避免混淆、误认，给权利人造成损害。因此在侵权判定中的使用，对权利人的保护，不仅在专用权范围，还包括禁用权范围。在这一点上，体现了他人在商标使用上，不仅受到商标权利人专用权限制还要受到禁用权的限制。如商标法五十二条规定：未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵权行为。在侵权标准判定上的使用与权利人“连续三年停止使用”的商标使用范围是有区别的，在认定上也是不同的。
二、本条商标的使用是否仅限于符合商标法的使用?
在商标实际使用中企业是真实的使用，也符合商标规定的使用。但是使用中有违反其他法律规定的行为，是否认可其使用？合法使用是否仅限于符合商标法的使用？对此问题有很大争议。“商评委”和“法院”在此问题上理解和认定上也不尽相同。:
例如: 在“康王案件”中，根据云南滇虹公司提供的使用证据，“商评委”认定该公司商标存在真实的使用意图和实际使用行为。“法院”则做出不同的认定。法院在判决中认为即便认定具有真实性，但鉴于其对于“许可证号”标注不符合相关法律规定，属于违法使用，商标法不予保护。
【3】见北京市第一中级法院(2006)一中行初字第1052号行政判决书
对此问题，本人对“法院”的认定持不同的看法；笔者认为，商标法第四十四条关于“连续三年停止使用”中的使用，应符合商标法意义上的使用，只要符合商标法意义上的使用，就应当认定其使用。在这前提下。如只因“许可证号”标注不符合其他相关规定而否定其使用，笔者认为不妥。
第一、有违商标法第四十四条的立法本意和精神。
商标法关于注册人“连续三年停止使用”的规定，该条本意是督促注册人商标注册后要投入使用不要长时间闲置不用，而影响他人注册使用。“康王一案”商标权利人是进行了真实的使用意图和实际使用行为，只因违反“许可证号”标注规定，而否定其符合商标法的使用。本人认为此做法不符合商标法“第四十四条”的立法本意和精神。
第二、只要是符合商标规定的使用，应认定其使用。
本条的使用应当是真实的使用，使用的商标和商品范围，应限制在核准的商标和核定的商品范围，符合这种的使用应当是商标法意义的使用，应认可使用。虽然使用中违反了“许可证”标注规定，违反标注行为，应当由相关法规调整，但不应当否定其真实和符合商标法的使用。否则就过于严格，超出商标法调整范围，也有违背商标法的本意，也会对权利人的合理的使用行为，带来不利影响。
当然，最近本人看到今年4月20日最高法院新近出台{关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见}该意见中，提到“人民法院审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用”。并规定“商标权利人自行使用，许可他人使用以及其他不违背商标权利人意志的使用，均可认定属于实际使用行为。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微的差别，但未改变其显著特征的可以视为注册商标的使用。没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专用权声明等的不宜认定为商标的使用”。从该意见中，可以看出最高法对商标实际使用未提出使用的合法性问题，强调了根据立法精神正确判断，也看出了法院在此问题上的变化。
总之，针对商标法第四十四条“连续三年停止使用”中的使用，如何理解和认定，在实践中行政主管部和司法部门都有不同的理解，在案件审理认定商标使用上，也存在较大的差异。因此，在这次商标法修改中，建议应当对该条款的“商标的使用”问题作出明确定义。避免在执行中，因理解不同在商标使用认定上不统一，给权利人带来不利的影响和不公平。
